Khái quát về việc pháp điển hóa luật thương mại ở Việt Nam
Thực tế hiện nay Việt Nam không xây dựng một Bộ luật Thương mại hướng tới việc bao quát hầu hết các chế định luật thương mại. Vì lý do riêng liên quan tới sự chuyển nền kinh tế từ kế hoạch hóa tập trung sang nền kinh tế thị trường định hướng XHCN, cho nên chế định thương nhân của luật thương mại Việt Nam được pháp điển hóa trước, thể hiện qua ba đạo luật là Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987, Luật Công ty năm 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990.
Mãi tới năm 1997 Luật Thương mại mới được ban hành chỉ điều tiết 14 hành vi thương mại. Đạo luật này mang tên như vậy nhưng chỉ bao quát được một phần rất nhỏ của ngành luật thương mại. Luật Thương mại năm 2005 thay thế đạo luật này cũng không làm được gì nhiều hơn là bổ sung thêm một số hành vi thương mại không chủ yếu vào đó. Tóm lại hai đạo luật thương mại này dường như là hai đạo luật chỉ mô tả riêng một số hoạt động thuộc phạm vi quản lý nhà nước của Bộ Thương mại trước kia và Bộ Công thương ngày nay.
Điều đáng nói hơn cả là hiện nay Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Thương mại năm 2005 có nhiều mâu thuẫn rất quan ngại. Mặc dù là hai đạo luật nói về hai chế định của một ngành luật thương mại nhưng thiếu thống nhất với nhau từ chính sách cho tới kỹ thuật pháp lý. Chẳng hạn: Luật Thương mại năm 2005 cho phép có thương nhân thực tế (có nghĩa là thương nhân chưa đăng ký kinh doanh nhưng đã hoạt động trên thực tế) và vẫn áp dụng các quy định pháp luật cho các thương nhân thực tế như quy định tại Điều 7. Trong khi đó Luật Doanh nghiệp năm 2014 từ ngay trong định nghĩa về doanh nghiệp tại Điều 4, Khoản 7 và qui định nghiêm cấm tại Điều 17, khoản 3 loại bỏ thương nhân thực tế.
Bản thân Luật Doanh nghiệp năm 2014 được coi là bộ luật về thương nhân nhưng chưa có quan niệm đúng về thương nhân bao gồm thương nhân thể nhân (cá nhân kinh doanh) và thương nhân pháp nhân (các công ty), chưa kể đến những người bán hàng rong, quà vặt là những thương nhân khuyết tư cách, mà gọi chung một số thực thể kinh doanh là doanh nghiệp (một khái niệm có tính chất kinh tế nhiều hơn tính chất pháp lý), do đó gây không ít khó khăn cho việc xây dựng các đạo luật liên quan và áp dụng pháp luật. Chẳng hạn Luật Phá sản năm 2014 tự làm phù hợp mình với Luật Doanh nghiệp năm 2014 nên quy định tại Điều 2 rằng đạo luật này chỉ áp dụng đối với doanh nghiệp và hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã, loại bỏ việc áp dụng đối với các hộ kinh doanh trong khi các hộ kinh doanh thực sự kinh doanh và cũng phải đăng ký thành lập.
Tóm lại, nhận thức không thỏa đáng về ngành luật thương mại và việc xây dựng các đạo luật về thương mại theo cách “vừa dò, vừa xây” là nguyên nhân chủ yếu dẫn tới việc thiếu thỏa đáng trong việc pháp điển hóa luật thương mại.
Cao trào cải cách pháp luật năm 2014 - 2015 vẫn xuất phát từ sự thiếu nghiên cứu lý thuyết cho nên Luật Doanh nghiệp năm 2014 vẫn như thể một đạo luật tách rời khỏi hệ thống. Đạo luật này ra đời trước Bộ luật Dân sự năm 2015, trong khi Bộ luật Dân sự này tự coi mình là cái gốc của luật tư. Hơn nữa đạo luật này ra đời trong khi Luật Thương mại năm 2005 không được sửa đổi. Vậy là có hai vấn đề lớn về mất đồng bộ mà có thể thấy ngay qua pháp điển hóa như vậy: Thứ nhất, Bộ luật Dân sự năm 2015 phải chạy theo các quan niệm của Luật Doanh nghiệp năm 2014, nhất là về quản trị pháp nhân. Thứ hai, Bộ luật Dân sự năm 2015 không thể đóng được vai trò nền tảng của luật tư bởi một loạt chính sách lớn và kỹ thuật pháp lý lớn không được cân nhắc và tuân thủ, vì vậy thiếu tính đồng bộ.
Vì vậy muốn khắc phục các bất cập này và để pháp điển hóa một cách xác đáng luật thương mại góp phần bảo đảm cho một môi trường pháp lý kinh doanh lành mạnh, phù hợp và tiến bộ, cần phải xuất phát từ quy chế chung về thương nhân.
Xây dựng quy chế chung về thương nhân phù hợp và tiến bộ
Thông thường chế định về thương nhân được chú ý nhiều nhất trong việc pháp điển hóa hay cải cách về luật thương mại nói riêng hay môi trường pháp lý kinh doanh nói chung vì thương nhân tạo nên thị trường và hành vi thương mại tuy phức tạp nhưng có thể suy ra từ luật về hành vi pháp lý nói chung.
Muốn xây dựng quy chế thương nhân chung thì trước hết phải xuất phát từ khái niệm thương nhân chia thương nhân thành hai loại là thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân như trên đã nói. Vậy quy chế thương nhân phải được xây dựng trên nền tảng thương nhân thể nhân (theo PGS. TS Ngô Huy Cương) chứ không phải là chỉ quan tâm tới thương nhân pháp nhân (các công ty) như trong việc xây dựng Luật Doanh nghiệp năm 2014 vừa qua. Mặc dù đây là một quan điểm có tính nguyên tắc nhưng là một vấn đề phức tạp nên khó có thể bàn luận trong một khuôn khổ hẹp. Vì vậy một số vấn đề chung nổi cộm nhất hiện nay được đưa ra bàn luận ở đây.
Thứ nhất, đăng ký kinh doanh (mà phải gọi chính xác là đăng ký thương mại) phải được xem là một nghĩa vụ cơ bản của thương nhân. Bất kể một thực thể kinh doanh nào tiến hành thường xuyên các hành vi thương mại đều phải đăng ký thương mại, trừ những người bán hàng rong, quà vặt không có nơi giao dịch ổn định không phải tiến hành đăng ký thương mại (nên được gọi là thương nhân khuyết tư cách). Tuy nhiên đăng ký kinh doanh không nên được xem là một hành vi quản lý nhà nước về doanh nghiệp thông thường mà phải được xem là một hành vi hành chính tư pháp giúp người đăng ký thương mại trở thành thương nhân và công khai hóa thương nhân nhằm bảo vệ người thứ ba… Chứng nhận đăng ký thương mại chỉ là bằng chứng ban đầu về việc người đi đăng ký trở thành thương nhân, tuy nhiên còn phụ thuộc vào chứng cứ ngược lại (theo PGS. TS Ngô Huy Cương). Bởi vậy tính chất pháp lý của đăng ký thương mại nổi trội. Cho nên cần xem việc quản lý đăng ký thương mại thuộc Bộ Tư pháp và phối hợp với Bộ Kế hoạch và Đầu tư trong các thống kê kinh tế và thiết kế chính sách khuyến khích phát triển thương nhân (doanh nghiệp). Việc xác định như vậy vừa bảo đảm tính ổn định xã hội vừa bảo đảm cho phát triển kinh tế, có nghĩa là phát triển kinh tế trên nền tảng xã hội ổn định.
Thứ hai, quy chế thương nhân chung phải thể hiện rõ nguyên tắc phát triển bền vững. Ở nước ta hiện nay, phát triển bền vững là một nguyên tắc hiến định nhưng chưa thực sự trở thành máu thịt của thương nhân mặc dù hậu quả rất xấu của việc không tuân thủ nguyên tắc này đang tàn phá tương lai của chúng ta. Hiến pháp năm 2013 đưa ra nguyên tắc phát triển bền vững tại Điều 63 gắn trách nhiệm bảo đảm phát triển bền vững cho Nhà nước (tại Khoản 1); đưa ra giải pháp quan trọng nhằm bảo vệ môi trường và khai thác sử dụng tài nguyên thiên nhiên (tại Khoản 2); và đưa ra các chế tài tổng quát đối với các hành vi làm suy kiệt môi trường và tài nguyên thiên nhiên (tại Khoản 3).
Tóm lại, Việt Nam luôn có phương châm phát triển kinh tế phải gắn với tiến bộ và công bằng xã hội, phát triển văn hóa và bảo vệ môi trường. Và thực tế Việt Nam đã là thành viên của nhiều điều ước quốc tế liên quan.
Việc khẳng định nghĩa vụ của thương nhân trong chính sách lớn này chưa được nêu rõ và cụ thể trong các đạo luật về thương mại. Vậy việc quy định như vậy trong quy chế chung về thương nhân là hết sức cấp bách.
Thứ ba, trong quy chế chung về thương nhân cần xác định bản chất pháp lý của từng loại thương nhân nhằm tạo điều thuận lợi cho việc tìm kiếm giải pháp pháp lý giải quyết những tranh chấp và phòng chống tham nhũng.
Thương nhân bao gồm thương nhân thể nhân (cá nhân kinh doanh) và thương nhân pháp nhân (các công ty). Ở nước ta doanh nghiệp tư nhân chính là thương nhân thể nhân. Việc xác định rõ điều này sẽ cho thấy doanh nghiệp tư nhân chỉ là cánh tay nối dài của chủ doanh nghiệp tư nhân. Và như vậy trách nhiệm pháp lý mà chủ doanh nghiệp tư nhân phải gánh chịu rất dễ xác định.
Kiến nghị một số giải pháp
Một câu hỏi đặt ra: Tại sao các nhà nghiên cứu khoa học pháp lý không dẫn lối cho hoạt động xây dựng pháp luật? Câu trả lời có ngay từ trong bản tính của truyền thống pháp luật hiện nay mà chúng ta đang theo đuổi nhưng có lẽ chúng ta không ý thức được đầy đủ điều đó. Truyền thống Civil Law, thường chắt lọc ra từ trong lý thuyết pháp lý các quy phạm pháp luật và sử dụng phương pháp diễn dịch để tiếp cận thực tiễn(1)#. Là một nhánh được tách ra từ hệ thống Civil Law, truyền thống Sovietique Law hầu như chỉ tập trung vào một loại nguồn duy nhất là văn bản quy phạm pháp luật(2)#. Việt Nam đã chuyển sang theo truyền thống pháp luật này, trong khi đó việc xây dựng pháp luật không dựa trên một nền tảng lý thuyết nào đã được nghiên cứu hay lựa chọn kỹ lưỡng, mà có lẽ dựa chủ yếu vào những nhận thức manh mún và thực tiễn quản lý nhà nước thiếu gọt giũa. Vì vậy hệ thống văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam thiếu chuẩn xác là một hệ quả tất yếu.
Vì các lẽ trên, giải pháp mấu chốt nhất là cải cách pháp luật nói chung và luật thương mại nói riêng ở nước ta phải có xuất phát điểm từ hiểu biết có tính cách học thuật chứ không thể bắt đầu thực tiễn đã bị làm xô lệch bởi các quy định cũ mà đòi hỏi chúng ta phải cải cách. Chúng ta chỉ có thể theo đuổi Cách mạng Công nghiệp 4.0 nếu chúng ta có trước ý thức và tri thức về nó bởi chúng ta chưa có thực tiễn nào về nó.
_____
(1) René David & John E. C. Brierley, Major Legal Systems in the World Today, The Free Press, Second Edition, 1978, pp. 86 - 87.
(2) Lưu ý rằng: Nhận định này dựa trên truyền thống Sovietique Law. Nhưng hiện nay Bộ luật Dân sự năm 2015 đã mở rộng các loại nguồn của pháp luật.
